单方废弃夫妻共有的人体胚胎之侵权责任认定
摘 要 对通过人工生殖技术获取的人体胚胎的法律属性，曾经有过认定为物的判决，但是被二审法院撤销。本案一审判决认定“胚胎为带有情感因素特殊的物”，是我国对人体胚胎的物的属性认定的第一例生效判决，对我国民事立法、司法和理论研究做出了重大贡献，创造了司法的先例。夫妻双方对于该种人体胚胎享有共有权，一方在婚姻关系存续期间对其废弃，违反了共有权人应当履行的法定义务，构成侵权责任。由于胚胎这种带有情感因素特殊的物包含人格利益甚至生命，因而对其的损害会造成人格利益的损害，故得用精神损害赔偿责任予以救济。
关键词 人体胚胎 带有情感因素特殊的物 共有权侵权 责任认定
2018年1月17日，江苏省南京市玄武区人民法院作出（2017）苏0102民初4549号民事判决书（以下简称“本案一审判决”），对原告王某与被告孙某的离婚案件作出判决，对双方婚后通过辅助生殖技术取得的人体胚胎冷冻储存后，原告以停止续费方式废弃人体冷冻胚胎行为确认为侵权行为，承担侵权责任。这是我国民事审判中第二例有关人体冷冻胚胎争议的民事案件。该案与2014年江苏省宜兴市人民法院一审、无锡市中级人民法院二审审结的沈新南、邵玉妹与刘金法、胡杏仙争议人体冷冻胚胎权属案，虽然都涉及人体胚胎的争议，但二者法律关系性质完全不同。笔者对本案一审判决的成功之处和存在的问题进行评析。
一、本案一审判决认定的案件事实和裁判理由
对于本案双方当事人争议的案件事实，本案一审判决确认：原、被告为山东老乡，曾在同一大学上学，返校途中相识，于2004年3月19日确定恋爱关系。2009年，原告到美国留学。2010年9月19日，原告回国与被告登记结婚。婚后，被告随原告到美国陪读。2014年底，双方合意在美国某州立医院做了辅助生殖手术，从被告身上提取了13个卵子，经人工受精存活6个胚胎，移植了其中的1个胚胎，因被告流产而未能怀孕成功。其余5个胚胎，双方委托美国某州立医院储存保管。2015年2月，被告离开美国回到国内工作，双方开始分居。2016年7月19日，原告诉至本院，要求离婚。被告在诉讼中表示珍惜夫妻感情，珍惜在医院冷冻储存的胚胎。同年9月，本院判决不准许双方离婚。2017年6月20日，原告再次诉至本院，要求离婚。在双方当事人离婚诉讼期间的2016年3月，原告对婚姻感到失望而对在美国医院保管的双方的人体冷冻胚胎停止续费，被医院废弃。
本案一审判决认为原被告感情确已破裂，对夫妻共同财产分割有合意，故判决准予双方离婚，对夫妻共同财产进行了分割。
被告主张，胚胎是爱情的结晶和情感的寄托，被告已36周岁，尚未生育，随着年龄的增长，越发珍惜这段感情和冷冻储存的胚胎，原告在未通知被告的情况下，以不续费的方式废弃胚胎，对被告的精神造成了重大损害，请求判令原告给予被告精神损害抚慰金5万元。原告认为，冷冻储存的5个胚胎，根据双方意愿签订的知情同意书的约定，每半年需要续费一次。2016年3月，原告对婚姻感到失望而停止续费，不想离婚后再有任何交集，原告有权决定不移植胚胎。 对于原告以不续费方式废弃双方保存在医院的人体冷冻胚胎是否构成侵权行为，本案一审判决认为：女方可以单方终止妊娠，已为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法司法解释（三）》）第9条所明确。那么，若男方决意离婚，能否单方废弃冷冻储存的胚胎，法律尚未明确。因本案为无先例案件，本院评述如下：
生育权所针对的生育利益体现的是人的行为自由，人可以自由地决定生育这一与自己的生活方式、未来发展等密切相关的重大事项。基于对《婚姻法司法解释（三）》第9条规定的理解，夫妻双方均享有生育权，而只有妻子才享有生育的决定权。妻子不负有协助丈夫生育的法定义务，妻子中止妊娠，无需丈夫行使同意权。之所以作如下规定的主要理由：一是女方为妊娠、分娩较男方承担了更多生理风险及心理压力，其为抚育子女成长通常也会付出更大的牺牲。因此，生育对女方利益的影响大于男方。二是生育往往受夫妻情感所左右，一方的不生育除偶为观念支配下的决定外，多由夫妻感情淡漠甚至破裂而引起，没有了感情的生育只会增加夫妻双方乃至即将出生的子女的痛苦及不便。三是生育行为需要具备一定的生理、健康条件并存在生育风险，生育任务主要由妇女承担。妇女承担了更多的生理风险及心理压力。所以，当夫妻生育权发生冲突时，侧重于妇女权益的特殊保护，既符合立法本意，也是司法公正的要求。
女方中止妊娠之所以不构成侵权，是基于女性在身体和生理上的特殊性，但男方不当处置胚胎是有可能构成侵权的。本案中，原告单方废弃胚胎，构成了对被告身体权、健康权和生育知情权的侵害，理由如下：第一，婚姻家庭法中，妊娠的外延包括多种情况（即人类辅助生殖和自然生殖适用相同的法律）。胚胎移植所生子女视为夫妻双方的婚生子女。所有的子女在出生之后取得相同的法律地位，在出生之前就应该得到同等对待。第二，在男女双方相互协作而使女方怀孕后，男方不得基于其不愿生育而强迫女方堕胎，因为既然男方在和女性发生性关系时没有采取任何避孕措施，这一行为本身表明其已以默示的方式行使了自身的生育权，这时男方虽然不愿女方生育，但不得强迫，否则仍然是侵犯女方的人身权。第三，由于男女生理上的差异，相较于取精，取卵过程伴有风险和痛苦，对身体有负面影响。女方出于对生育的渴望，自愿忍受身体的伤害做辅助生殖手术。女方的这种付出，系以得到健康的下一代为目的。在被告付出巨大的代价后，原告违背合意，废弃胚胎，使被告的目的落空。第四，譬如甲乙协议共同投资项目，甲以无形资产入股，乙以资金入股。乙向项目投入重金后，甲半途退出，此时，甲应向乙承担违约责任，赔偿乙的损失。当然，在合同法领域，一般不存在侵权问题。但在婚姻案件中，双方存在身份关系，不能简单的用合同法的原理来理解双方在家事契约中产生的权利义务以及被告受到的损害和应当取得的赔偿。但合同法的理论可以为本案的处理提供一些指引，理解被告可能会有的损失。第五，原告应当知道做辅助生殖手术对被告身体有一定的伤害。依法理，妻子怀孕后，丈夫无权强迫妻子堕胎，否则，构成对妻子人身权的侵害。在移植胚胎前，原告单方废弃胚胎，使被告在服药促排卵以及取卵过程中的痛苦和损害不能得到回报。对被告来说，只是损害产生的时间点不一样，同样都存在身体上的损害。堕胎的损害产生于堕胎时。废弃胚胎的损害始于服药促排卵时。在人工辅助生殖手术中，排取卵过程对被告有身体上的伤害，双方应以谨慎的态度决定是否实施该项手术。第六，原告单方废弃胚胎，亦侵害了被告的生育知情权。生育知情权是指生育主体对与自身生育相关的信息所具有的了解权利。夫妻互为生育关系伙伴，互为权利义务主体。夫妻有相互扶助义务，均应维护和促进对方的利益。被告回国后，旅居国外的原告有便利的条件照管胚胎，加之此前的续费亦是原告交纳的，被告有理由相信原告会妥善处理胚胎储存问题。原告在未通知被告的情况下终止交费，等同于单方废弃胚胎，损害了被告的生育知情权。第七，根据伦理、一般的观念和司法政策，离婚后，女方不得单方移植胚胎。即使夫妻关系出现裂痕，男方对婚姻前途缺乏信心，男方也应尊重女方的付出，照顾女方的感受。在被告不同意离婚的情况下，原告想离婚，法院也不一定会准许。何况，感情是变化的，废弃行为难以保证是一方冷静状态下的慎重决定，有时，也不一定符合废弃方本人的利益。 基于上述理由，一审判决认定，原告废弃胚胎构成侵权，因胚胎为带有情感因素特殊的物，被告还存在精神上的损害。在确定赔偿数额时还考虑了以下因素：一是承受的痛苦和伤害。不是每个卵子都能受精，也不是每个受精卵都能发育成有活力的胚胎，因此要从女性体内获得多个卵子，才能保证有可以移植的胚胎，这就需要对女性服药进行促排卵治疗。女性到了生育年龄，体内卵子数是固定的，约为200多个，一般每月排卵一个，一年排卵12个。促排卵治疗后，一次可排卵多个，治疗后，女性更年期会提前。治疗的过程对女性生理的干扰较大，刺激排卵导致卵巢反应低下，易出现卵巢功能早衰。此外，取卵针穿刺身体提取成熟卵泡时，身体伴有一定程度的痛苦。二是年龄因素。女性的最佳生育年龄为25岁至35岁。35岁以后，女性的卵巢功能和生育能力下降。相对来说，年轻女性较为容易接受胚胎废弃的事实。被告已36周岁，做母亲的愿望强烈，对胚胎也寄予了更多的希望。三是对婚姻的珍视程度。2016年第一次离婚诉讼中，原告表示被告如同意离婚，夫妻共同房产可归被告所有。但被告不为所动，表示多年的感情不容易，希望法院判不离，哪怕下次真要离婚了财产少分些也不后悔。从被告珍视婚姻的态度，原告应能理解胚胎在被告心中所具有的份量和意义。双方夫妻多年，原告应了解被告的脾气秉性，理解对方的关切。一般地说，对婚姻越留恋，对胚胎也越在意。关于损害赔偿，因双方在辅助生殖手术中投入不对等，被告处于弱势地位，基于公平正义观念和照顾妇女权益的原则，一审判决酌定赔偿数额为3万元。二、本案一审判决最大贡献是依法理确认胚胎是带有情感因素特殊的物
（一）认定人体胚胎为带有情感因素特殊的物的首例生效判决
对于利用人工生殖技术取得的人体胚胎的法律属性究竟应当如何界定，是一个学术上讨论的问题，既有认定为人格物的看法，也有其他不同的见解。本案一审判决指出：“本院认定原告废弃胚胎构成侵权，因胚胎为带有情感因素特殊的物”。〔1〕这一判决是在我国法院现有的生效判决中，第一次确认利用人工生殖技术取得的人体胚胎的法律属性为特殊物，这是对民法有关民事权利客体认定做出的重大贡献。
当然，本案不是中国法院审理的第一件有关人体胚胎争议案。早在2014年，江苏省宜兴市人民法院就对争议中的人体冷冻胚胎的属性，认定为“施行体外受精—胚胎移植手术过程中产生的受精胚胎为具有发展为生命的潜能、含有未来生命特征的特殊之物”。〔2〕这个认定是十分精准的。本案上诉后，无锡市中级人民法院的终审判决推翻了这一认定，认为“胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护。”〔3〕这一认定，认为胚胎具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护的意见，是完全正确的；但是对于胚胎的法律属性，认为既不是物也不是人，而是介于人与物之间的过渡存在，即出现了市民社会中的第三种物质要素，推翻了一审判决对人体胚胎法律属性是物的认定，采用了非民法的概念即“介于人与物之间的过渡存在”确认其属性，在理论上是不能理解的，也无法通过民法规制。由于宜兴市人民法院对人体冷冻胚胎的法律属性认定为物的判决被撤销，因此，在我国本案之前的民事判决中，还没有一份对人体胚胎的法律属性确认为物的生效判决。
本案一审判决在宣判后，双方当事人都没有上诉，该判决已经发生法律效力。因此，确认“胚胎为带有情感因素特殊的物”的认定，就成为我国历史上第一份确认人体胚胎的法律属性为物的生效判决书。对此，应当对本案一审判决予以充分肯定，是对我国民法立法、司法和理论的重大贡献。
对于脱离人体的胚胎在法律属性上究竟应当如何定性，在民法上有不同的看法。我曾经提出过脱离人体的器官和组织的法律属性及其支配原则的主张，认为脱离人体的器官和组织属于人体变异物，在物的类型中具有最高的法律地位，对权利人行使权利予以最大的限制，有利于对这种特殊物的法律保护，建立更为和谐的市民社会秩序。〔4〕对于人体胚胎，则认为是具有人格属性的伦理物。〔5〕
其他学者也有与此共同的看法。例如，有的学者提出人格物的概念，认为在司法实践中涉及人格与财产融合进而在特定物上彰显人格利益与财产利益的典型案例，通常涉及具有人格象征意义的特定纪念物品，其中就包括遗体、器官、基因、精子等。人格物的概念，便利了提出这种物的产权确认，能够更有效地满足民事救济以恢复原状为主导的原则，更好的坚持只有在恢复原状不可能的情况下，才适用侵权救济和精神损害赔偿的一般民法原则。〔6〕也有学者认为，按照物是否具有特殊的自然属性为第一标准，将物分为一般物和广义特殊物；按照物是否具有生命属性为第二标准，将广义特殊物分为生命伦理物和狭义特殊物。由于脱离人体的器官和组织对于人类来说，具有重要的生命价值，应当对其进行高规格的法律保护，因此应当将其视为生命伦理物。〔7〕
上述对脱离人体的器官和组织（亦称为人体变异物）包括脱离人体的胚胎的法律属性认定为特殊物、人格物或者特殊伦理物的意见，虽未成为通说，但其符合市民社会发展规律，是对其法律属性的准确揭示，因此，本案一审判决确认“胚胎为带有情感因素特殊的物”，是一个完全创新的认定，在民法学术上和司法实践中都具有特别重要的价值。尽管《民法总则》在规定物的概念时并未规定这种特殊物，但是该物包含在其第115条规定的“动产”范畴之内。
（二）本案一审判决确认人体胚胎为特殊物是以法理作为民法法源
本案一审判决确认胚胎为带有情感因素特殊的物，没有法律依据，也没有习惯依据，是依据法理作为依据的。在此要特别说明的是，《民法总则》第10条规定民法法源只包括法律与习惯，是不完整的。一个完整的民法法源体系，包括法律，也包括习惯和法理，法律为第一法源，为基本法源，习惯和法理为补充法源，习惯为第一补充法源，法理为第二补充法源。之所以要规定习惯与法理为补充的民法法源，是因为市民社会生活十分庞杂，民法无法全部规制，除了法律规定以外，对于法律尚未规制的市民社会现象，必须有补充法源作为判决的依据，否则法院无法作出裁判。就人体胚胎的法律属性而言，是当代医学技术高度发展的产物，是以前民法所没有遇到的问题，不仅法律没有对其进行规制，而且也没有可以依循的习惯作为裁判依据，必须以法理作为其认定的基础，才能够确定民事争议的正确处理规则。无论是江苏省宜兴市人民法院对于冷冻胚胎法律属性的判决，还是本案一审判决，认定人工冷冻胚胎的法律属性是特殊物，都是依据法理确认的，因为既没有现成的法律，也没有可以依循的习惯，完全是不得已而为之。
对各国民法普遍确认的作为民法法源的法理，《民法总则》为什么没有规定，不得而知。目前看到的理由是，法理的内涵不明确，外延难界定。目前在我国往往是对同一法律问题学者众说纷纭，缺乏权威性。我国法官队伍人数众多而素质参差不齐，如果法律明文规定可以适用法理，难免导致滥用。依靠专家意见也会有问题，司法实践已有反映，有的专家对同一法律问题出具过自相矛盾的意见，规定法理可能引发新的司法不公。依照我国文化传统规定，规定法理作为民法法源，势必为公众质疑，并非明文规范的法理何以对其具有约束力。适用法理乃是庸人自扰，没有必要。对于法律规定不完善之处，完全可以借助司法解释、法律的类推适用或适用基本原则等手段解决。〔8〕
上述这些不规定法理为民法法源的理由，是没有根据的。
首先,认为法理的内涵不明确，外延难界定，是对法理概念缺乏认识。其次，认为目前在我国往往是对同一法律问题学者众说纷纭，缺乏权威性，说的是客观事实，但是，学术讲究百家争鸣，对同一个法律问题学者永远不会有统一的认识，如果对同一法律问题学者众说一致，那就不是学术问题了。法理所说的学说是指权威学说，而不是一致的学说。再次，认为我国法官队伍人数众多而素质参差不齐，如果法律明文规定可以适用法理，难免导致滥用，这是杞人忧天，本案一审判决已经作出了最好的回答。第四，认为依靠专家意见也会有问题，有的专家对同一法律问题出具过自相矛盾的意见，这是混淆了法律专家意见与法理之间的界限，法律专家意见在民事诉讼中属于一方当事人的陈述，而不是法理，把法律专家意见认定为法理是错误的。第五，认为规定法理可能引发新的司法不公，势必为公众质疑，并非明文规范的法理何以对其具有约束力，这是因为我国1949年以来的民法从来就没有规定过法理作为法源，只要规定法理为补充法源，公众自然会接受，决不会是庸人自扰，没有必要。第六，认为对于法律规定不完善之处，完全可以借助司法解释、法律的类推适用或适用基本原则等手段解决，问题在于，对那些新出现的民事争议，在没有司法解释，没有可以类推适用的法律，又不能违反不能向基本原则逃逸原则的时候，不适用法理，又该怎么办呢？对于人体胚胎，就是没有司法解释，没有可以类推适用的法律，也不具有可以直接适用的基本原则，而要对争议作出裁决，则必须依据法理。这就是现实。
从客观现实的审判中可以看到，我国法官在处理民事争议时，如果没有法律规定，在适用习惯作为裁判依据时是比较慎重的，轻易不会适用习惯作为裁判依据，但是适用法理作为裁判依据的案例则比比皆是。本案一审判决以及宜兴市人民法院和无锡市中级人民法院对于人体胚胎法律属性的认定，都是适用法理确认的。因此，从本案一审判决可以得出一个结论，即使《民法总则》第10条没有规定法理作为民法法源，但是在实践中仍然离不开法理作为民法法源。按照民法的适用原则即法无明文即可为，在民事裁判中适用法理，并不违反法律，包括刚刚通过的《民法总则》第10条规定。
三、认定身体权、健康权和生育知情权为本案侵权行为侵害客体不妥
对本案原告实施的废弃胚胎侵权行为究竟侵害的是被告的何种民事权利，一审判决书认定：“原告单方废弃胚胎，构成了对被告身体权、健康权和生育知情权的侵害”。我认为这一认定不妥，理由如下：
第一，认定原告废弃胚胎的侵权行为侵害对方的身体权、健康权和生育知情权，与本案一审判决关于“胚胎为带有情感因素特殊的物”的认定相互矛盾。既然认定原告的侵权行为侵害了对方的身体权、健康权和生育知情权，其侵害的客体就决定了受到损害的是被告的身体、健康和生育知情，根本不可能会有对物的损害。本案一审判决认为，认定原告废弃胚胎构成侵权，因为胚胎为带有情感因素特殊的物。既然认定构成侵权行为侵害的是胚胎这种带有情感因素特殊的物，那么侵权行为所侵害的客体，一定是对这个物的物权，而不会是其他权利。正像《民法总则》第114条所说的“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”那样，在物之上确立的权利一定是物权，在物之上，不可能建立身体权、健康权和生育知情权。既然判决书认定本案原告实施的侵权行为造成损害的是“带有情感因素特殊的物”，并且使这种特殊的物受到损害后，被告还存在精神上的损害，因而侵害的权利就一定是物权，而不是身体权、健康权和生育知情权，这其中的矛盾是无法解释的。
第二，认定原告侵权行为侵害了被告的身体权、健康权没有事实根据。本案一审判决认定原告的侵权行为侵害了被告的身体权、健康权，是因为“由于男女生理上的差异，相较于取精，取卵过程伴有风险和痛苦，对身体有负面影响。女方出于对生育的渴望，自愿忍受身体的伤害做辅助生殖手术。”“原告应当知道做辅助生殖手术，对被告身体有一定的伤害。”“在移植胚胎前，原告单方废弃胚胎，使被告在服药促排卵以及取卵过程中的痛苦和损害，不能得到回报。对被告来说，只是损害产生的时间点都一样，同样都存在身体上的损害”，“取卵针穿刺身体提取成熟卵泡时，身体伴有一定程度的痛苦”。
上述这些认定理由，都不是对身体权和健康权的损害。身体权是自然人维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的具体人格权。〔9〕健康权是自然人以其身体的外部组织的完整和身体内部生理机能的健全，使肌体生理机能正常运作和功能完善发挥，从而维持人体生命活动为内容的人格权。〔10〕身体权和健康权的关系非常密切，二者都是物质性人格权，身体、健康也常常是相互依赖、密切结合在一起的。〔11〕所谓物质性人格权，就是指生命权、健康权、身体权，是以自然人的物质性人格要素即生命、身体、健康作为权利客体设立的具体人格权。这三种民事权利作为物质性人格权，必须建立在物质性人格构成要素之上，离开了人格的物质性构成要素，就不存在生命权、身体权、健康权。这就是生命权、健康权、身体权客体的特殊表现形态，即必须表现为人格构成要素的物质形态。
诚然，“女性到了生育年龄，体内卵子数是固定的，约为200多个，一般每月排卵一个，一年排卵12个。促排卵治疗后，一次可排卵数个，治疗后，女性更年期会提前。治疗过程对女性生理的干扰较大，刺激排卵导致卵巢反应低下，易出现卵巢功能早衰。此外，取卵针穿刺身体提取成熟卵泡时，身体伴有一定程度的痛苦。”这些都是对女方身体或者健康的损害。但是，这种损害并不是在原告废弃胚胎之时发生，在原告废弃胚胎之时，被废弃的胚胎并不在女方身体内，既不属于女方身体组织完全的组成部分，也不是女方身体的生理机能的完善性的内容，而是在女方身体、健康之外的独立客观存在。当通过人工生殖技术使男方和女方的精子、卵子结合在一起，培育成胚胎后，这个胚胎就不再是任何一方的身体组成部分，也不是健康的内容，而是独立于人的带有情感因素特殊的物。如果认为脱离人体的胚胎是女方的身体、健康的组成部分，是女方的身体权、健康权的客体，那么同样可以认为，脱离人体的胚胎也是男方的身体、健康的组成部分，是男方的身体权、健康权的客体。当这样反过来考虑问题的时候，就会发现，将原告废弃胚胎的行为认定是原告侵害被告身体权、健康权的行为，是不能成立的。同样，由于胚胎为带有情感因素特殊的物，已经脱离了男方和女方的身体独立于客观世界，继续认定单方废弃胚胎构成对被告身体权、健康权的侵害，仍然可以证明前一个结论，即本案一审判决的前后认定及事实依据是矛盾的。造成这种错误的根源，就在于本案一审判决认定“废弃胚胎的损害始于服药促排卵时”，但是，女方在服药促排卵的时候，双方的意见是一致的，对于这种损害，女方作为对方当事人是认可承受的，怎么能够认定是侵权行为的开始呢？
第三，本案一审判决认为，“女方中止（应为终止）妊娠之所以不构成侵权，是基于女性在身体和生理上的特殊性，但男方不当处置胚胎是有可能构成侵权的。”这样的看法基本正确，但这也不是认定废弃胚胎行为是侵害身体权、健康权的理由。女方妊娠期间，胎儿在母体中，是女方身体的组成部分，因此是身体权保护的范围。男方和女方对于夫妻体外的胚胎的权利，却不是身体权、健康权，不能用身体权和健康权来保护；既然是带有情感因素特殊的物，则应适用侵害物权的保护方法予以保护。
第四，生育知情权是否为本案原告实施的侵权行为的客体，值得商榷。本案一审判决认为：“生育知情权是指生育主体对与自身生育相关的信息所具有的了解权利。夫妻互为生育关系伙伴，互为权利义务主体。夫妻有相互扶助义务，均应维护和促进对方的利益。被告回国后，旅居国外的原告有便利的条件照管胚胎，加之此前的续费亦是原告交纳的，被告有理由相信原告会妥善处理胚胎储存问题。原告在未通知被告的情况下，终止交费，等同于单方废弃胚胎，损害了被告的生育知情权。”这种说法不无道理，但问题是，生育知情权是否就是一个独立的人格权，生育知情能否作为民事权利客体，都没有法律的明文规定，习惯和法理亦无认可，因而不得而知。即使生育知情权可以作为一个民事权利客体，但既然认定胚胎为带有情感因素特殊的物，当这种特殊的物受到侵权行为侵害时，以物权受到侵害予以救济，就足以救济受害人的损害，况且《婚姻法司法解释（三）》曾明文确定就生育权受到侵害而提起侵权诉讼的，人民法院不予受理。〔12〕相对比而言，以侵害生育知情权作为本案侵权行为的侵害客体，有一定的风险。
综上所述，本案一审判决认定原告实施的废弃胚胎侵权行为所侵害的客体是身体权、健康权和生育知情权，缺少法律依据，没有足够的法理支持，不足以建立充分的论证基础。四、原告废弃胚胎侵权行为所侵害的客体是胚胎共有权
确认原告废弃胚胎侵权行为所侵害的客体是胚胎共有权的依据，是本案一审判决确认的“胚胎为带有情感因素特殊的物”。
（一）脱离人体的冷冻胚胎的权属是物权中的共有权
既然确认胚胎为带有情感因素特殊的物，在该种物上设置的权属当然就是物权。王泽鉴教授认为，人的身体，虽不是物，但人体的一部分如已分离，均成为物（动产），由其人当然取得其所有权，而适用物权法的一般规定（得为抛弃和让与）。〔13〕史尚宽教授认为，人身之一部分，自然地由身体分离之时，其部分已非人身，成为外界之物，当然为法律上之物，而为权利的标的。〔14〕 这些道理说得非常清楚。
我把脱离人体的器官和组织称之为人体变异物，是指从人的人体衍变、异化而来的具有物的形态，包含人格利益因素的特殊物。〔15〕当人体的器官或者组织离开人体，成为人体变异物时，身体权人为人体变异物的所有权人。这种所有权的取得为原始取得，即人体的组成部分脱离人体、变为人体变异物时，原来的身体权人对于该人体变异物第一次取得所有权。在双方决定进行人工生殖后，医院取得男方的精子和女方的卵子，并结合而成人体胚胎，在精子离开男方、卵子离开女方身体之时，就已经成为人体变异物，已经各自取得了对精子和卵子的所有权；而将离开人体的精子和卵子通过人工技术结合而成人体胚胎时，就又产生了另外一种新的人体变异物，就是人体胚胎这种人工变异物，其所有权被精子所有权人和卵子所有权人共同享有。
从这一过程中还可以看到，在精子离开男方、卵子离开女方之时，卵子和精子分别属于男方和女方，各自对其享有所有权，这时的所有权是单独所有权。当脱离人体的精子和卵子结合培育成人体胚胎时，精子和卵子形成一体，组成了人体胚胎，因而这颗人体胚胎就成为男方和女方享有的共有权的客体，即男方和女方对培育的人体胚胎享有所有权中的共有权，双方都是人体胚胎的共有权人，共同对人体胚胎享有共有权人的权利，负担共有权人的义务。这两次所有权的取得，都是原始取得。
在这个时候起，人体冷冻胚胎不仅不是男方或者女方的身体组成部分、健康的组成部分，而且是双方共同享有的所有权的客体。
既然承认胚胎为带有情感因素特殊的物，就必须承认对于这种物的权属就是物权中的所有权、所有权中的共有权，该胚胎就成为共有物，为共有权的客体。这种共有为共同共有，共有人对共有物即胚胎不分份额，共同享有权利，负担义务。
（二）侵害人体胚胎共有权侵权行为的特点
既然如此，以废弃胚胎的方式实施侵权行为，侵害对方的权利不是身体权、健康权和生育知情权，而是物权中的所有权、所有权中的共有权，那么，这种侵权行为就与普通的侵权行为不同。
由于对于人体冷冻胚胎享有的权属是共有权，那么原告和被告都是他们所有的人体胚胎的权利人。正因为如此，这种侵权行为就不是绝对权的义务人侵害了绝对权权利人的权利，而是共有权人之间因违反共有人的义务而发生的侵权行为。认定这种侵权行为，应当适用物权法关于共有的规定。
《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”本案原告和被告共有的人体胚胎作为共有权的共有物，在对其处分时应当遵守《物权法》第97条规定，即处分共同共有的不动产，应当经过全体共同共有人同意。共同共有人之一没有经过全体共同共有人同意而处分共有物，就侵害了其他共有人的共有权。本案原告作为人体胚胎的共有权人之一，没有经过其他共有人即被告的同意，擅自废弃胚胎，违反了共同共有人的义务，侵害了被告的共有权。
这种侵权行为，跟其他普通的侵权行为是不同的。普通的侵权行为，侵权人与被侵权人之间没有这样的权利义务关系，只是绝对权的权利人以外的任何人作为绝对权的义务人，违反了不可侵义务，造成了绝对权人的人身损害或者财产损害。而共有人之一违反共有人的义务，侵害了其他共有人的权利，是在共有权的权利主体之间发生的侵权行为。在这里，应当特别强调共有权这种权利的属性。我提出过这样的主张，即共有权是具有相对性的绝对权，其含义是，共有权的内容不仅包括其作为所有权所具有的与非所有权人所构成的对世性的权利义务关系，还包括其内部共有人之间的权利义务关系。共有权这种既有绝对性又有相对性的双重性，即具有相对性的绝对权，是共有权的重要特征。〔16〕因此共有权人之一侵害其他共有权人的权利，是发生在共有权内部的共有人之间，因此，在这种相对性的内部关系中发生的侵权行为，即共有人之一违反共有人义务使其他共有人的权利受到损害。
这种侵权行为的特殊性，本案一审判决显然注意到了，但是却没有用共有权权利主体的相对性来解释，而是采用了合同规则的解释，即“譬如甲乙协议共同投资项目，甲以无形资产入股，乙以资金入股。乙向项目投入重金后，甲半途退出，此时，甲应向乙承担违约责任，赔偿乙的损失”。这恰好是在解释夫妻对人体胚胎享有共有权时，双方作为共同共有的权利人的相对性。同样都是用相对性关系解释人体胚胎的权利人的关系，用物权法的规则解释显然比用合同法的规则解释更为精准。
将共有人违反共有义务的行为认定为侵权行为，是否违反《民法总则》第130条规定的自我决定权呢？该条规定：“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。”如果对某物享有的是单独所有权，权利人如何行使权利都是自我决定权的范围，他人自不得干涉；但是共有权的特点是权利人为二人以上，特别是共同共有，须所有共有人一致同意方可对共有物进行处置，未经其他共有人的同意而单独处置共有物，认定构成侵权责任，不违反自我决定权的规定。
这种共有人之一违反共有义务的行为，其法律后果是产生《物权法》第37条规定的请求权。这种请求权究竟是物权请求权还是侵权请求权，通常认为这种物权受到损害的赔偿请求权，是侵权请求权。
因此，对于这种侵权行为请求损害赔偿，既可以适用《物权法》第37条规定，可以适用《侵权责任法》第6条第1款规定。本案一审判决确认，依照《侵权责任法》第6条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿司法解释》）第10条之规定，作为判决依据，应当确认本案判决适用法律是基本正确的，但是应当指出，适用《侵权责任法》第6条应当明确是第1款而不是第2款；确定精神损害赔偿责任，还要适用《侵权责任法》第22条规定，适用《精神损害赔偿司法解释》不仅要适用第10条，而且还要参照适用其第4条。
还应当讨论的一个问题是，废弃胚胎的侵权行为发生在婚姻关系存续期间内外，对认定侵权责任是否有区别。本案的原告废弃胚胎的行为发生在双方婚姻关系存续期间之内，因此认定为侵权责任没有问题，因为只要存在婚姻关系，就可以主张移植体内孕育子女。双方已经离婚，一方未经对方同意而废弃胚胎，是否也构成侵权呢？如果从物的共有权角度讨论，似乎应当构成侵权；但是如果从社会、伦理的角度讨论，认定为侵权责任则会发生很多法律上的后果，如果认定为侵权，将很难处理这些问题，例如，离婚后的男方不得废弃胚胎后，女方主张移植体内孕育，就会形成没有婚姻关系也会生育双方子女，并且发生一系列的身份等的后果。基于这样的考虑，不宜对离婚后废弃胚胎的行为认定为侵权行为。对此，本案一审判决认定“根据伦理、一般观念和司法政策，离婚后，女方不得单方移植胚胎”，是有道理的。
五、确认本案原告承担侵权的精神损害赔偿责任的依据
本案一审判决确认原告以废弃胚胎方式对被告实施侵权行为，因胚胎为带有情感因素特殊的物，被告还存在精神上的损害，因此，斟酌被告承受的痛苦和伤害、年龄因素以及对婚姻的珍视程度，因双方在辅助生殖手术中投入不对等，被告处于弱势地位，基于公平正义观念和照顾妇女权益的原则，酌定精神损害赔偿数额为3万元。这个理由和考虑的因素以及最后确定的赔偿数额，都是正确的。应当斟酌的是以下几个问题：
第一，确认原告对被告承担精神损害赔偿责任，应当参照适用《精神损害赔偿司法解释》第4条规定，即“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这一条文的规定内容，并不包括这种对人体变异物造成损害的精神损害赔偿，而是具有人格象征意义的特定纪念物品受到损害。但是由于对人体胚胎等人体变异物的损害承担精神损害赔偿责任没有其他规定，因而可以对这一条文参照适用，而不能是依照适用。其依据是，在一般情况下，造成物权的损害，原则上是不能承担精神损害赔偿责任的，最高人民法院在司法解释中提到的具有人格象征意义的特定纪念物品受到的损害，由于其中包含了人格象征意义，实际上就是人格利益，因而对于这种具有人格象征意义的特定纪念物品造成永久性的灭失或者毁损的，因其包含的人格利益受到了损害，因此可以承担精神损害赔偿责任，以弥补受害人因特定纪念物品造成有永久性的损害因人格利益同时受损而引起的精神损害。同样，人体胚胎这种人体变异物是具有伦理因素的特殊物，其中就包含着重要的人格利益因素，甚至包含生命。在这种情况下，侵权行为造成这种人体变异物的损害，不仅损害了物的本身，其中也损害了物中所包含的人格利益。当人体变异物中包含的人格利益受到损害时，其救济方法就是精神损害赔偿。因此，参照《精神损害赔偿司法解释》第4条的上述规定，对受害人予以精神损害赔偿的救济，就是顺理成章的。特别要注意的是，《侵权责任法》第22条规定精神损害赔偿责任的适用条件即“侵害他人人身权益”中，其实就包含这样的内容。本案一审判决虽然没有援引或者说明参照适用《精神损害赔偿司法解释》第4条，但是，在其“因胚胎为带有情感因素特殊的物，被告还存在精神上的损害”的确认，因而依照《侵权责任法》第22条规定、参照《精神损害赔偿司法解释》第4条，以及该司法解释第10条的计算方法，判决原告赔偿被告的精神损害3万元，其基本思想就是如上所说。如果对这一部分理由和适用《侵权责任法》第22条和《精神损害赔偿司法解释》第4条加以明确说明和直接参照，这个判决就更具有说服力。
第二，对于废弃胚胎的直接经济损失是否应当赔偿。由于胚胎尽管属于具有人格因素的特殊物，但是其本身价值无法确定，不能确定这种财产损害赔偿的实际数额是多少。因此，在确定的赔偿数额3万元中，虽然是精神损害赔偿的性质，但是由于对物的损害价值无法确定，实际上等于是一揽子赔偿。这种方法也是可以的，不必另行计算胚胎受到损失的财产价值，确定财产损害赔偿。在这一点上，可能更加证明对于人体变异物的损害，主要的救济方法应当是精神损害赔偿，而不是财产损害赔偿，因此不必适用《侵权责任法》第19条关于财产损害赔偿的规定。
第三，对于究竟应该赔偿多少数额，这是法官和法庭的自由裁量权。本案一审判决适用《精神损害赔偿司法解释》第10条规定的方法，是正确的。其实，精神损害赔偿责任数额的确定，只要体现了抚慰受害人的精神损害、制裁侵权人的侵权行为，发挥一般的社会警示作用的功能，就是完全可以的，不必斤斤计较数额的大小。
有一个问题值得探讨，即本案被告在诉讼中并未提出侵权责任的反诉，也没有列为反诉原告，而仅仅依其在诉讼中提出侵权之诉的主张，是否就可以对侵权主张予以支持，并不十分明确。当然这是程序法的问题，笔者只是提出疑问而已。
结论
男女双方以其脱离人体的精子、卵子通过人工生殖技术获取的人体胚胎，是具有人格利益因素和生命的特殊物，是男女双方作为共有权人共同支配的共有物，一方当事人未经对方共有人的同意而擅自予以废弃，违反了共有人的义务，侵害了对方的共有权，构成侵害物权的侵权行为，应当承担侵权责任。由于人体胚胎具有生命等人格利益，为潜在的人的物质形态，因而在其受到损害，权利人主张民法救济时，可以主张侵权人承担精神损害赔偿责任。人体胚胎共有人之外的其他人侵害人体胚胎的共有权的，全体共有人为受害人，享有精神损害赔偿请求权。
注：
〔1〕这个表述中的“带有情感因素特殊的物”，如果改为“带有情感因素的特殊物”，可能更为妥当。本文使用本案一审判决中的表述，不再改正。
〔2〕参见杨立新：“人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题”，载《人民司法》2014年第13期。
〔3〕无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第01235号民事判决书，参见杨立新：“一份标志人伦与情理胜诉的民事判决”，《法律适用》2014年第11期。
〔4〕参见杨立新、曹艳春：“脱离人体的器官和组织的法律属性及其支配原则”，载《中国法学》2006年第1期；杨立新、陶盈：“人体变异物的性质及其目前规制”，载《学海》2013年第1期。
〔5〕同注〔2〕。
〔6〕冷传莉：《论民法中的人格物》，法律出版社2009年版，第39页。
〔7〕霍原、崔东、张衍武：“脱离人体的器官和组织之法律属性及其权利归属”，载《卫生与法》2011年第12期。
〔8〕杜涛：《民法总则的诞生》，北京大学出版社2017年版，第10页。
〔9〕杨立新：《人格权法》，法律出版社2015年版，第168-169页。
〔10〕马特、袁雪石：《人格权法教程》，中国人民大学出版社2007年版，第220页。
〔11〕王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第346页。
〔12〕《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（三）》第9条：“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。”
〔13〕王泽鉴：《民法总则》，三民书局2008年修订版，第234页。
〔14〕史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第250页。
〔15〕杨立新、陶盈：“人体变异物的性质及其目前规则”，载《学海》2013年第1期。
〔16〕杨立新：《物权法》，法律出版社2013年版，第142页。文章来源：2018年第9期